摘 要
群体诉讼旨在解决随着现代大生产和商品经济的发展而产生的大量、频繁的群体性纠纷。在具体的制度模式上较典型的有英美国家的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度、日本的选定当事人诉讼制度和我国的代表人诉讼制度。然而面对日渐复杂的群体矛盾，单一的纠纷解决机制已不堪重负。示范诉讼作为一种新兴的群体纠纷解决机制，与其他群体性纠纷解决制度相比，无论在程序构造方面还是运作机理方面均具有独特性。我国现行民事诉讼法有关群体性纠纷解决制度的规定存在明显的缺陷，结合在新形势下我国所面临的司法现实需求，在未来的民事诉讼立法当中，在对代表人诉讼制度进行完善的同时，应当引入示范诉讼制度。同时考虑到示范诉讼自身的一些特点，在具体制度设计上，要充分考虑并处理好其与代表人诉讼制度的协调问题，以便更好地发挥两种制度各自的优点。
关键词：示范诉讼、代表人诉讼、契约型、职权型
一、示范诉讼制度概述
1.示范诉讼的概念
示范诉讼作为一种舶来品，在英语中的对应表述为“test action”、“test case”、“model action”，在德语中的对应表述为“Musterprozess”，日本学者在日文中翻译为“试验诉讼”、“范示诉讼”[1] ，我国台湾地区学者较多研究德国制度，翻译时使用的是“示范诉讼”[2] 一词。因此，国内学者论述时在概念使用上也不尽相同，一般有示范诉讼、试验诉讼、典型诉讼之表称。笔者阅读了相关文献后，拟以“示范诉讼”作为本文的研究课题，进而探求这些概念背后共同的实质内涵。
根据目前学者对示范诉讼的研究情况，示范诉讼的定义可以分为两种思路。
一种思路是将示范诉讼划分为“试验性诉讼”和“典型诉讼”两种形态。[3]与之相类似的是日本学者小岛武司将示范诉讼所作的“试验诉讼（test action）”与“范示诉讼(model action)”之细分。[4]此种思路下的“试验性诉讼”是指以共同的法律问题为中心的诉讼，通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策问题形成规则，或者对未来程序具有重要的实质性价值的原则性法律问题加以解决。而“典型诉讼”或称“模式诉讼”、“范示诉讼”，则适用于众多同类案件涉及相同事实争点的情形，以一个案件作为典型案件先行审理，其他案件等待这一案件审结后，直接依据法院对典型案件查明的事实和证据作出事实判断。[5]
美国《布莱克法律词典》和《元照英美法律词典》对“Test case”和“Test action”的解释也是这种思路。“Test case”是指为了确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼。此类诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，因此，有时也称“合意诉讼”。“Test action”是指从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出的一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束。上述两种示范诉讼的区别在于:前者是创设一般性的法律原则和权利，主要存在于法院可以创设先例的英美法系国家。后者则是解决具体的纠纷。[6]
另一种思路是以台湾学者沈冠伶为代表的广义与狭义之划分。广义而言，只要某一诉讼程序具有超越个案之意义，最高法院就该诉讼所为的判决可成为其他同类事件解决的依据，而足以减少其他同类纷争为诉讼的进行所必要支出的劳力、时间、费用，或促成裁判外纷争解决时，即具有示范诉讼的意义。但狭义而言，在纷争当事人间须存在有一明示或默示的协议，择定某一诉讼事件作为示范诉讼，协议当事人可即为示范诉讼的双方或一方，但亦得约定以他人间所进行的诉讼作为示范诉讼，并约定在示范诉讼判决确定前，其他未起诉的当事人暂不起诉，己提起诉讼者，则停止进行，待示范判决确定后，以该判决作为其他同类纷争解决之准据，在当事人间具有拘束力，此协议即称为示范诉讼契约。[7]
有学者认为，狭义的示范诉讼还应包括由法院依职权启动的示范诉讼。当事人合意确定的示范性诉讼，尊重了纷争当事人的程序选择权和处分权，且当事人的选定、费用分摊等问题均比较容易确定，但在涉及大量同类纷争的情形，由于纷争当事人人数众多，而使得要达成示范性契约的难度增加甚至几乎不可能。在此情况下，亦有必要承认由法院以职权择定示范诉讼，并使示范判决对于同类其他事件之后诉在一定条件下有拘束力。[8]
以上两种思路虽各有其划分标准，然而其出发点无外于原则性与具体性的区别。“试验性诉讼”和广义的示范诉讼都从创设法律原则或形成社会政策的高度出发，“典型诉讼”和狭义的示范诉讼则是具体到个案。在英美法系就存在判例法，先前的判例会不同程度地影响后来的诉讼，所以抛开“试验性诉讼”和广义的示范诉讼，前诉约束同类的后诉这样一个法律原则没有必要通过示范诉讼来创设。事实上在大陆法系，前诉对后诉的影响也是相当大的。在各国实践中，由于“试验性诉讼”规定得过于宏观，涉及非常广泛的利益群体，司法操作较为困难。学者们也将较多精力投入“典型诉讼”的研究，以更好地满足群众的实际需求。
因此本文将以狭义的示范诉讼为研究对象。所谓示范诉讼系指某一诉讼纷争事实与其他（多数）案件之事实主要或大部分相同，以该案件作为典型案件先行审理，其他同类案件处于停止诉讼或暂不起诉的状态，该典型案件经由法院裁判后，其结果成为其他案件在诉讼上或诉讼外处理的依据。
2.示范诉讼的特征
从示范诉讼的内涵出发,可将示范诉讼的特征归纳为以下几点:
(1)示范案件的典型性与代表性。依《现代汉语词典》的解释,“示范”乃“做出某种可供大家学习的典范”之意。基于此,在众多案件中所选定拟作为 “示范诉讼”的案件无论是一件还是几件,所选定的案件必须具有典型性与代表性。这一典型性与代表性,主要体现为该选定的案件与其他案件在所涉法律问题乃至争议的事实问题上具有同一性。正因为如此,示范诉讼才广泛适用于航空事故、大规模侵害、重复性违法交易行为等等领域,“这些事件(纠纷)都有一个共同点,即违法行为具有单一性,争点具有共通性。”[9]上述纠纷所涉及的法律问题或事实问题都基于同一违法行为所致。不过,此处所言的纠纷当事人具有“共通事实问题”,并非指他们在举证过程中所涉事实完全一致,而是指被告的过失行为以及因此行为而导致众多受害人的损失之间所具有的因果关系等对所有纠纷当事人而言是相同的,但具有到每一个受害人而言,他们的具体损害却未必相同。正如有学者所指出的,“在各被害人的举证事项中有共通的部分和相异部分。共同的争点是关于被告的过失及因果关系等责任事项,与之相比,是各被害者的‘损害额’不同,未必包含共通的争点。”[10]
(2)示范诉讼案件之选取既可基于当事人之间的约定,也可基于法院的指定。就前者而言,主要指在一方当事人内部或双方当事人之间达成协议,选定其一宗或几宗案件作为示范诉讼案件,诉讼结果既可对协议当事人具有拘束力,也可直接作为非协议当事人再次诉讼的裁判依据。此类示范诉讼在《瑞士民事诉讼法》就有明确规定,即由大众侵权案件的所有当事人同意,推选一个当事人提出个别诉讼,其判决将平等地适用于所有案件。而后者即基于法院直接指定的示范诉讼,法院大多基于立法之规定,在众多案件中依职权将其中的一宗或数宗案件作为示范案件,而其他已起诉案件可暂时中止诉讼。此类示范诉讼在《英国民事诉讼规则》与《德国行政诉讼法》中都有明确规定。
(3)示范诉讼进行的步骤性。就示范诉讼的程序步骤而言,其基本上分为两步:首先,由当事人基于协议选定或者法院基于职权直接指定示范诉讼案件,由法院对所选定的示范诉讼案件事实进行审理,其他的案件则暂时停止进行；其次,在法院对所选定的案件事实审理之后,如果原告胜诉,被告与其他原告间便不再争辩自己的责任,被告对于其他原告也进行相应的赔偿。如果原告在示范诉讼中败诉,终身判决一旦作出,其他原告自然也不能再对被告提出损害赔偿请求。不过,此时,示范诉讼的原告不能与被告恶意串通,“如果范式诉讼中有密谋串通行为,其诉讼结果对他人无约束力。”[11]
示范诉讼作为一项制度，存在于许多国家的民事诉讼司法实践中，英国、德国、瑞士等国家皆有相关的明确立法。在解决现代社会群体纠纷的过程中，示范诉讼制度更是发挥了其独特的功能。但究竟示范诉讼源起何时，没人能给出精确的答案。早在20世纪60年代初，欧美及日本的法学界就开始有人留意示范诉讼的频繁发生及其时代意义。德国统一前西德发生的示范诉讼的基本特征是同类案件大量存在，但法院只对某一典型案件作出“试点”判决；当事人仅提出个别的、特定的诉求，但法院的判断却具有普遍性。在美国的判例法体制下，由于私人自治的传统以及司法积极主义政策的影响，公共诉讼和集团诉讼越来越活跃，当事人通过审判程序确立先例和规则的目的性也非常明确，从而使示范诉讼在推动制度变迁方面能够发挥重要作用。战后日本，长期进行民事诉讼和法院外解纷方式比较法研究的小岛武司教授，在1978年10月实施了一项关于示范诉讼实际状况和发展方向的问卷调查。此问卷调查所获数据显示，当时日本的诉讼案件中，示范诉讼占7.9％，在法律纠纷解决件数中所占比率为5.3％；但示范诉讼的分布非常不均衡，基本上集中在消费者诉讼和公害诉讼两个领域，显示了企业与居民之间的利害冲突日益激化却没有充分的调整规则。[12]结合以上所述，可以看出示范诉讼在早期阶段就被用于群体纠纷的解决，在推动制度变迁、调整法律欠缺区域的利益冲突方面发挥了重要作用。
示范诉讼在各国最初的产生和发展有着相似的时代背景和制度功能，但在各国具体的司法环境下又有着不同的发展路径。本文以英国、美国、德国等国家的立法为例，来一览示范诉讼制度的发展脉络。
英国集团诉讼渊源于其历史上的衡平法院规则，至17-18世纪发展为代表诉讼（representative action），并在此后的《英国最高法院规则》中加以规定，但这一制度实际上应用较少。20世纪90年代，英国开始对民事诉讼制度进行系统彻底的改革，委托沃尔夫勋爵对英国民事法院的规则和程序进行全面检讨，在全民的关注和参与下提出了民事司法改革的目标和《接近正义》报告，并最终于1999年《民事诉讼规则》的第19章和2000年《诉讼指引》第19B章“集团诉讼（group litigation）”中确立了示范诉讼(test case)制度。[13]英国民诉规则第19条规定，管理集团诉讼的法院可以通过指令从集团登记的事件中选择一宗或多宗进行示范性诉讼，而该诉讼己和解的，则管理法院可作出命令，再指定其他事件代替成为示范性诉讼，法院对原示范性诉讼作出的任何命令，对所替换的示范性诉讼具有拘束力。
在美国，从法律规定来看，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在《联邦民事诉讼规则》中出现的。《联邦民事诉讼规则》23(b)(3)要求法院在确认集团诉讼时要评价为了公正而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。法院必须考虑解决纠纷的替代性方法，包括非集团的合并方法。这些非集团的替代性方法中就包括示范诉讼制度。[14]
德国的示范诉讼相对比较发达，早在上个世纪六十年代起，德国学界即就其实务上的案例从学理上探讨示范诉讼的相关问题。由于德国团体诉讼仅有不作为诉讼形态，对于大规模扩散型损害赔偿请求事件，在未引进集团诉讼制度前，示范诉讼是一种重要的处理方式。在2005年之前，德国仅在行政诉讼法中对示范诉讼作出了规定。该法第93一1条第1项规定:“就同一行政措施之合法性争议，如超过二十件诉讼系属于法院时，法院得裁定先就其中一件或数件适当进行者进行诉讼程序，并停止其他诉讼程序的进行。进行示范诉讼前，应先听取当事人的意见，且本项裁定不得声明不服……” [15]由于德国电信案的爆发，德国于2005年11月1日颁布实施了《投资人示范诉讼法》，成为德国第一部规定示范诉讼的民事程序法。同时，德国立法者在制定《投资人示范诉讼法》时明确指出，这部法律是试验性的，期限为5年，如果实施效果良好，在试验期满后将推广到整个民事诉讼领域。[16]
（三）大陆法系示范诉讼制度概述
大陆法系示范诉讼制度最为典型的就是德国的《投资人示范诉讼法》，该法是参照行政诉讼法的相关规定和民事诉讼中的实践经验所制定的第一部示范诉讼的民事程序法，对示范诉讼的一系列问题作出了全面系统的规定，是德国民事诉讼制度上的一个新发展。《投资人示范诉讼法》规定当事人可以向地区法院申请示范诉讼程序以解决自己与其他群体成员共同的事实或法律问题。地区法院对示范诉讼申请发出电子公示，在此当事人可以查询与自己具有共同侵害特征的信息并在电子公示上登记。法律规定了四个月的公示期，在此期间所有与此相关的案件都要暂缓进行。如果在公示期以内，有十个或十个以上当事人向地区法院提出了示范诉讼的申请，那么地区法院应当将案件移交地区高等法院，由地区高等法院来确定与进行示范诉讼程序，等到示范诉讼结果作出之后再由地区法院参照此结果继续处理其他案件的具体问题。该示范诉讼程序的决定对所有与被决定的事实或法律问题有关的诉讼请求当事人都有既判力效果。除德国外，示范性诉讼在其他欧洲国家也在不同程度上得到了实践。在瑞士，示范诉讼对于具有大规模或扩散性，但个别损害额为小额的损害赔偿事件，也发挥了重要作用。[17]
（四）英美法系示范诉讼制度概述
英美法系的群体纠纷解决以集团诉讼为主，示范诉讼作为一种替代方式，主要出现在以下情形中:向法院申请确认集团诉讼的当事人同意推迟集团的确认，直到个别具名代表人的诉讼请求得到了解决。被告同意如果具名代表人诉讼胜诉的话，自己在解决其他集团成员的问题时将受此胜诉结论的约束。如果具名代表败诉的话，其他处于相同情况的原告仅受遵循先例原则的约束。据此，该学者认为示范诉讼案件在实际效果上是延迟的集团诉讼或有关特定争点的集团诉讼，也就是如果具名代表人胜诉，被告以同意接受此胜诉结果为代价换取法院延迟作出确认集团诉讼的结论。因此示范诉讼只是在被告特别希望回避确认结果的约束这种个别情况下才需要的。例如，集团诉讼通知寄出后，导致被告与众多潜在原告商业关系的中断。或集团诉讼公开后，不良声誉对自己的负面影响。需要注意的是，示范诉讼约束的是已经以自己名义到法院提起诉讼的人，而对那些还没有意识到自己的权利受到侵犯或消极主张权利的人来说则没有约束力。而集团诉讼则不同，登记退出制极大地扩张了群体成员的数量，这使得被告方不得不考虑自己的承受能力。
二、示范诉讼制度分析
（一）示范诉讼制度的功能价值
示范诉讼制度存在于许多国家,并且在群体纠纷解决的舞台上越来越显示出其生命力，这与示范诉讼在替代大规模群体诉讼中独特的价值和功能是分不开的。其价值和功能主要体现在以下几个方面：
1.启动程度方便
以我国代表人诉讼为例，人民法院受理代表人诉讼不仅要审查代表人诉讼是否具备一般的起诉要件，还要审查其是否符合代表人诉讼的要件。不符合代表人诉讼条件的，裁定不予受理。同样，美国集团诉讼中的先决条件要求成为认定集团能否成立、诉讼能否进行的前提，是争议的频发点，常常成为程序顺利启动的掣肘。[18]产生这种繁杂的一个重要原因是为了解决原告当事人的适格问题，既要实现诉权让与的正当化，又要防止准入失控而诱发的滥诉危机。在这种双向需求的压力下设计出的平衡之策，往往因利益兼顾的考虑而只能使程序限于繁杂。而示范诉讼通过先行审理典型个案作为程序的先导，采用的仍是一对一的传统诉讼模式，因此可以避免大型纠纷中令人头疼的集中开庭、代表人资格等问题,由于法院选择其中共同的法律问题进行审理,这种“化整为零”的诉讼方式在本质上是将复杂诉讼做出简单化处理,将群体诉讼作为共同诉讼来对待,既可减少审理的不便和压力,又可能以正常的程序进行审理。[19]
2.促进纠纷解决
示范诉讼的特征之一就是从众多同类纠纷中，选定其中的一宗或几宗作为典型案件，通过该典型案件的审理对其他案件产生示范效应。这样一来，后诉案件的审理法官就可以依照前诉对同类案件作出类似判决，从而推动大量诉讼的解决。
在司法实践中，示范诉讼为促进当事人和解提供了契机。倘若示范诉讼的原告胜诉，基于这样的结果，其他同类案件若继续进行诉讼当然也会胜诉，这就会促使被告进行这样的思考：既然示范诉讼的结果如此，那么其他同类纠纷的诉讼结果也就可想而知，这样一来，与其让其他同类纠纷的当事人都继续进行诉讼与自己对抗，还不如自己主动与他们进行和解，以快速化解纠纷。基于这样的考虑，被告方往往会主动与其他同类纠纷的当事人达成和解，从而避免不必要的讼累，这就是日本学者小岛武司所称的示范判决所具有的包含全体被害者的和解和救济计划的“间接波及效益”。[20]
3.实现诉讼经济
现代性诉讼的一个共同特点，即违法行为具有单一性，争点具有共同性。示范诉讼是通过对同类诉讼中一个或数个案件的审理，使示范诉讼的判决对于同类其他事件之后诉在一定条件下具有拘束力。它能用比较小的诉讼规模解决比较大的群体纠纷中共通的事实或法律问题，从而扩大诉讼制度解决纷争的能力。[21]
在众多相同或相似的纠纷中,如果仅选取其中一件或数件纠纷进行诉讼,其他纠纷则暂时停止或暂缓起诉。在示范诉讼裁判作出之后,对于暂时停止的案件来说,该裁判的效力可以直接扩张至这些案件；对于暂缓起诉者,则可视示范诉讼的结果决定是否再继续进行诉讼。对于法院而言，便可在很大程度上减轻它的负担，节约司法资源，以避免发生裁判矛盾之情形，维护法律适用的统一。对于当事人而言，如果原告方败诉,为避免继续进行诉讼遭受同样败诉的结果,那些停止诉讼以及尚未起诉的同类纷争的当事人要么撤诉要么不再起诉。而无论是撤诉还是不再起诉,对于相关当事人而言,都可以节约许多因继续诉讼所支出的诉讼成本。当然,此时他们有可能基于协议约定或因法院的分配而承担一部分示范诉讼的费用支出,但众多当事人承担示范诉讼有限的费用支出,这些支出具体到每一个当事人,其承担的数额已经相当有限。相反,如果原告方胜诉,示范诉讼的结果又会促使被告方主动与其他同类纷争的当事人达成和解,从而避免了原被告双方继续进行诉讼之苦及其因此而支出的相关诉讼费用。[22]
4.增加法律预期
如前所述,示范诉讼有助于当事人达成和解。从本质上来说,基于示范诉讼而达成的和解与其他诉讼外和解并无不同,二者均是在当事人互谅互让的基础上自由化解纠纷。但是,应当看到,在示范诉讼中,当事人之所以达成和解,主要在于示范诉讼对其他同类案件的示范性。示范诉讼案件的裁判结果能够促使当事人理性的评判自己是否有必要再继续进行诉讼,而且基于此种情形,当事人可以大致预测出其诉讼的未来走向。与示范诉讼对其他同类诉讼结果的可预测性而促成和解不同,其他诉讼外和解的达成尽管页有其参照的依据诸如法律规定等,但无论如何,一般不是再依据某一案件诉讼之结果而达成。正因为如此,有学者指出,示范诉讼“保有以司法机关之裁判作为纷争解决依据之优点,有助于社会大众预见法之所在及其发展,具有明确化及安定化法律秩序之机能,乃其他法院外自主性纷争处理制度所欠缺者。”[23]
（二）示范诉讼制度的弊端
示范诉讼已经被证明不仅在缺乏群体诉讼制度的国家,而且在规定了群体诉讼的国家也是行之有效的，但示范诉讼也是一个利弊共存的制度。示范诉讼作为集团诉讼的替代性方式,与集团诉讼相比,示范诉讼有以下几个劣势：第一,试验性诉讼缺少集团性或人数众多这一最基本的要素,虽然当事人背后都有潜在的集团存在,但由于在诉讼中不一定显现出集团的存在及其作用,因此可能出现两种截然相反的后果,或者对诉讼中显示的重大利益视而不见,难以显示保护群体利益的意义。第二,与集团诉讼式的诉讼环境不同,律师在试验性的利益诉求得不到全面的满足,即律师尽管作出了很大的努力并且胜诉,也未必能保障给他们带来经济收益,他们参与诉讼的积极性会因此受挫。[24]第三，示范诉讼要想非常有效的话，假定在所有当事人之间存在合作，如果要获得最好的效果，甚至要得到被告的合作。而这种假设在现实中经常落空。第四，如果被告并没有改变自己对群体所有成员的行为，那就仍然需要更多的诉讼。第五，可能会导致其他诉讼请求的延迟，包括对群体成员的单独赔偿。第六，群体其他成员被剥夺了影响案件进行的机会。第七，存在原告和群体之间以及群体成员之间产生利益冲突的风险，例如有关选择原告和律师的问题、诉讼费用的分担问题。第八，当原告的利益与群体的利益相冲突时，原告不得不扮演双重角色。第九，群体一方不容易达到与强大被告方的抗衡。[25]示范诉讼的缺陷比优点还要多并不意味着不应当利用示范诉讼的方法或者要剥夺示范诉讼发展的机会。示范诉讼有自己发挥作用的空间，能够起到与其他群体纠纷解决机制的互补作用。
（三）示范诉讼的类型
示范诉讼案件之选取既可基于当事人之间的约定,也可基于法院的指定。
1.契约型示范诉讼
该类型诉讼主要指在一方当事人内部或双方当事人之间达成协议,选定其一宗或几宗案件作为示范诉讼案件,诉讼结果既可对协议当事人具有拘束力,也可直接作为非协议当事人再次诉讼的裁判依据。基于当事人约定的示范诉讼又可分为三类:其一,“一部请求型”,即双方当事人约定仅将其纠纷的一部分请求作为示范诉讼案件。例如,双方当事人之间有多笔债务,基于诉讼费用的考虑,双方约定仅对二者之间的部分债提起诉讼,并将此诉讼结果作为此后其他债务解决的依据；其二,“先决关系型”。在三面关系诉讼中,当事人往往约定将具有先决关系的案件作为示范诉讼。例如,在有保证人、主债务人及债权人三面法律关系的诉讼中,保证人是否负有保证债务,与主债务人与债权人间之主债务是否存在为前提,为此,可以约定以债权人与主债务人之间的诉讼为示范诉讼, 并以此判决作为是否负担并履行保证债务的依据；其三,“同类纷争型”。在多数当事人之间基于同一原因事实而产生的同类纷争如消费者诉讼、环境污染诉讼等的情形下,同一损害赔偿事故的多数被害人与被告达成协议,由其中一人或数人作为原告进行诉讼,该诉讼即作为示范诉讼,该诉讼的结果既可以对协议当事人产生拘束力也可以作为非协议当事人基于同一原因再次诉讼的裁判依据。就当事人约定的示范诉讼而言,更多的系指上述第三种类型即 “同类纷争型”。此类示范诉讼在有些国家的立法中有明文规定,如《瑞士民事诉讼法》就规定,即由大众侵权案件的所有当事人同意,推选一个当事人提出个别诉讼,其判决将平等地适用于所有案件。该类型的示范诉讼在美国的司法实践中也有体现,如1949年11月1日,华盛顿国际机场发生一起两机在空中碰撞事件,结果导致了众多乘客死亡的恶性事件。被指控为被告的是美国政府和伊斯恒航空公司,原告提起损害赔偿请求诉讼,由于被害人人数众多,最终基于合意同意将其中的“Mirror Case”作为示范诉讼进行审理,其判决结果对所有被害人均具有约束力。[26]
2.职权型示范诉讼
该类型诉讼是指基于法院直接指定的示范诉讼。法院大多基于立法之规定,由法院在统一立案后选择一宗或多宗具有代表性的案件进行审判上的试验,以个案审理的方式,对其他案件或潜在的案件处理提供事实或法律依据,以达到解决群体性纠纷或诉讼的目的。在这一模式下法院对试验性诉讼做出的判决在形式上看是个别判决,但是法院对试验性诉讼所做的一切命令对于其他诉讼都具有拘束力。英国《民事诉讼规则》在集团诉讼部分中就对试验性诉讼加以特别规定,法院可以依职权作出指令从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼,即可以从集团诉讼中将个别案件或若干案件剥离出来,先行以个别“试验性诉讼”方式进行审理,并将审判结果应用于整个集团诉讼。[27]
（四）示范诉讼制度与其他群体诉讼制度的比较
1.示范诉讼与集团诉讼
集团诉讼是从英美衡平法发展而来的一种诉讼制度,是指一个或数个代表人,为了集团全体成员的共同利益,代表集团全体成员提起的诉讼。集团诉讼的裁判不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力,而且对于未参加诉讼且未声明推出诉讼的当事人也具有约束力。同样是作为群体性纠纷解决制度,集团诉讼与示范诉讼的区别在于:
第一,诉讼标的不同。集团诉讼的诉讼标的系拟制集团的所有纠纷,而示范诉讼的诉讼标的仅是所选定的一宗或几宗示范案件本身,而非所有的群体纠纷。
第二,裁判效力的扩张性不同。集团诉讼的裁判效力具有直接扩张性,对于未声明退出的所有集团成员均具有约束力。与此不同,示范诉讼的裁判效力则因示范诉讼系当事人协议选定或法院依职权指定而有所不同。就前者而言,示范诉讼裁判效力仅对协议当事人具有直接约束力,对于非协议者并不具有当然的法律效力,这与集团诉讼裁判效力直接扩张至所有未声明退出的潜在当事人明显不同；就后者而言,示范诉讼裁判对于所有进入法院的群体纠纷当事人均具有直接的效力,就这一点而言,其与集团诉讼裁判效力的直接扩张性基本相同。但二者仍有些许差异:示范诉讼裁判效力仅扩张至所有提起诉讼的当事人,并不能直接扩张至未起诉者,而集团诉讼裁判效力却可以扩张至未声明退出的未起诉者。
第三,在是否有损当事人利益方面有所不同。集团诉讼在解决群体性纠纷方面具有自身的优势,但也有其无法克服的弱点,其自产生之日即被人们所诟病之处在于,该制度极易损害一些集团成员的利益。这是因为,一方面,在集团诉讼实践中,当事人双方在没有进行证据开示、也没有进行审理、尤其是在集团成员的补偿权利尚未明了之际就开始进行和解谈判,这极易损害一些集团成员的利益；另一方面,在集团诉讼中,那些未直接参与诉讼的其他成员,在法院公告期间未向法院声明退出集团诉讼时,一旦集团诉讼裁判生效,而无论该裁判对其有利抑或不利,其对集团全体成员均产生约束力,由此可见,这种裁判的直接扩张性极易损害那些因某种特殊原因未见到通知或公告的集团成员的利益,即“此易使共同利益人因住所迁移而未受通知或因不知公告而丧失自行主张权利之机会。”相比之下,示范诉讼则有效避免了上述问题的产生。一者,在示范诉讼中,由于并不存在所谓“拟制”的集团,诉讼的标的乃示范案件本身而非集团的所有纠纷,示范诉讼的当事人仅为自己的利益而非所有全体纠纷当事人的利益而斗争,在这种情况下,即使其他当事人与被告达成了和解,此时的和解并不存在损害其他当事人利益的问题。再者,尽管示范诉讼的裁判结果对其他同类诉讼当事人也具有一定的约束力,但与集团诉讼裁判扩张的硬性不同,示范诉讼裁判的约束性因示范诉讼系法院指定或当事人协议选定而有所不同。[28]
第四，司法实践证明，为达到集团诉讼的有关结果所付出的成本是巨大的。在十个案例中，某些被告会花费上千万美元，甚至上亿美元。其中有三个案例，诉讼成本（不算被告律师费）超过了付给集团成员的总补偿额，有两起案件，两者相等。集团诉讼的高成本和集团律师所得到的高额律师费使得有关损害赔偿集团诉讼的争论更为尖锐。[29]上面提到，集团诉讼的诉讼标的是拟制集团的所有纠纷,而示范诉讼的诉讼标的仅是所选定的一宗或几宗典型案件本身,而非所有的群体纠纷，所以成本会大大降低，有利于平衡收益—成本之比。
2.示范诉讼与团体诉讼
团体诉讼，是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权（当事人适格），使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的制度。团体诉讼非一种一般性的民事诉讼制度或程序，而是通过制定实体法，在特定的法律领域建立的专门性制度或特殊程序。它最初是作为替代行会的自治性调整机制而设立的，但此后越来越多地在消费者权益保护中发挥了重要作用。[30]在这种情况下,如果团体一方当事人胜诉,那么该团体各组成成员均可以引用胜诉裁判,据以主张该裁判对其具有拘束力,从而使团体诉讼裁判的效力得以扩张。从本质上而言,团体诉讼并非群体性诉讼,但这样的诉讼形式依然“可以起到群体诉讼所发挥的作用。”[31]
示范诉讼与团体诉讼的相似之处在于,在一定程度上,可以认为,团体诉讼也具有某种“示范性”意义,团体成员可以引用裁判结果并声称该裁判对其有拘束力。但二者的不同之处在于:
第一,适用范围不同。团体诉讼只能适用于侵权诉讼而不能适用于赔偿诉讼,（尤其是有关惩罚性赔偿的提案收到了明确的抵制），而且只能用于解决具有法人资格的团体内众多成员与同一被告之间的纠纷,对于除此之外的其他群体性纠纷则不适用。而示范诉讼的适用范围并无此限制,而是可以适用于所有的群体性纠纷。
第二,诉讼的提起者不同。能够提起团体诉讼者仅为具有法人性质的公益团体,而示范诉讼的原告既可以是自然人也可以是法人。
第三,裁判效力的扩张性不同。团体诉讼裁判的效力并不具有直接的扩张性,如果团体诉讼的原告方胜诉,那么该团体的成员只能对裁判加以引用,声称该裁判对其有拘束力,否则该裁判并不能直接对其具有扩张性。而在示范诉讼中由法院指定的示范诉讼中,法院的裁判对于提起诉讼的所有当事人均具有拘束力。
3.示范诉讼与选定当事人诉讼
选定当事人诉讼制度是指有共同利益的多数人以及不属于法律上赋予其民事主体的非法人团体,必须由多数人全体作为一方当事人起诉或应诉时,只能通过选定其中的一人或数人为全体起诉或应诉,其余人则脱离或退出诉讼,而裁判结果则对全体多数当事人发生效力。
示范诉讼与选定当事人诉讼的相同之处在于,在当事人选定或者案件选定后,其他当事人都退出诉讼,不再行使诉讼权利,而仅等待享受诉讼结果。但二者也有不同之处,表现为:
第一,当事人代表的利益不同。选定当事人诉讼中所选定的是既代表自己又代表其他当事人进行诉讼的当事人，而在示范诉讼中所选定的是现行诉讼案件的当事人，只代表自己。
第二,诉讼标的不同。选定当事人诉讼的标的是所有当事人之纠纷整体，而示范诉讼的标的仅为所选定的案件本身。
第三,裁判效力的扩张性不同。选定当事人诉讼的裁判效力具有直接扩张性,其结果可直接扩张至所有脱离或退出诉讼的当事人，而示范诉讼裁判的扩张性则因其系基于当事人协议或法院指定而有所不同。
从上述比较中可以看出，示范诉讼与其他的群体纠纷解决机制在程序构造或运作方式上存在一定的差异，它独特的价值功能契合了现代诉讼的需要，对其他机制起到了很好的补充作用。
三、示范诉讼制度引入的必要性与可能性
（一）我国代表人诉讼制度的发展现状
代表人诉讼指当事人一方人数众多,而从其中选出数人作为代表进行的诉讼。其特点是:第一,当事人一方人数众多(通常指10人以上), 不需要或不可能每人都直接参加诉讼；第二,众多当事人与共同相对方争议的诉讼标的是同一个或同一种类；第三,由选出的数名代表人进行诉讼；第四,人民法院做出的合一判决对众多当事人具有法律约束力。在诉讼原理上,我国的代表人诉讼制度以共同诉讼制度为基础,始终强调诉讼代表人以及被代表人之间的特定法律关系；同时,在诉讼代表人的产生方式上吸收了代理制度的某些机能,使得众多的诉讼主体之诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人之行为上,由此拓展了诉讼空间中的主体容量,避免了多人全部参见诉讼而带来的种种麻烦。[32]
但从我国的司法实践来看,代表人诉讼制度运用较少,尤其是人数不确定的代表人诉讼制度,在实践中甚至形同虚设。大部分法院并没有积极地适用民事诉讼法所规定的代表人诉讼,而是根据各自的情况和自己的理解采取比较灵活的方式来处理,对此,大部分法院采取的做法是“单独立案,合并审理”或“单独立案,分案审理。”一个诉讼完全可以解决的案件被分拆成几百乃至几千个案件,使得案件的统计数字严重扭曲,法院和律师的收费变相提高,当事人的诉讼成本增加,也使得我国立法所规定的代表人诉讼制度的功能无法发挥。[33]究其原因，一方面是由于代表人诉讼制度本身存在的缺陷所致，另一方面是因为法院的司法能力有限以及包括法院在内的政权机关对群体性诉讼可能影响社会稳定的担忧。
就前者而言，主要有以下问题：
第一，诉讼成本过高。法院对代表人诉讼案件是否符合起诉条件的审查工作十分繁重，其中对众多当事人一方的诉讼标的是否相同或者属于同一种类，各个当事人的诉讼请求或者抗辩方法是否相同或者对各成员都能成立和审查代表人是否适格等条件的审查工作尤为繁杂。若当事人如果不能推举出合适的诉讼代表人，法院还要与全体当事人商定或者遴选诉讼代表人。此外，案件审结后若有当事人在诉讼时效期间内起诉的，法院都要对其请求进行审查并作出裁判。可见，在这种制度约束下，代表人诉讼案件的当事人越多，法官需要投入的时间、精力和法院的投入成本就越大。
同样，当事人也同样面临着沉重的成本障碍。在提起诉讼之前，意图提起代表人诉讼的当事人必须与其他当事人联络，征求各个当事人提出诉讼的意向，其后要彼此商谈具体的诉讼请求，推举适当的诉讼代表人选。在提起诉讼后，如有诉讼请求变更或者放弃、承认对方的诉讼请求、进行和解和撤诉等诉讼事项发生，都必须在所有的当事人之间征询意见并达成共识，才能做出相应的诉讼对策，而涉及诉讼代表人变更的，又必须重新确定代表人。因此，代表人诉讼涉及的受害人越多，搜寻有关信息和达成诉讼合意就越困难，当事人需要付出的交易成本也就越大。
一般来说，人数确定的群体性纠纷人数较少而且相互熟悉，不参加诉讼的当事人会受到群体内其他人的指责，因此人数确定的群体性纠纷当事人往往能够顺利进行共同诉讼。而人数不确定的群体性纠纷由于人数极多且当事人大多互不相识，不参加诉讼的当事人不存在这种道德方面的压力，却可以在他人诉讼获胜后通过法院裁定适用原判决从而节省部分诉讼费用，所以许多受害当事人就产生了“搭便车”的心态，不愿参加群体性诉讼，更不愿充当代表人带头提起诉讼。因此，如果说人数确定的代表人诉讼尚且可以由群体一方所有当事人共同分担昂贵的诉讼成本的话，人数不确定的代表人诉讼就无法做到这一点了。[34]
第二，我国的民事诉讼法没有明确规定当事人获得代表人适格的条件，代表人的诉权需要经由其他成员的明示授予而获得，对私人利益的侧重保护，导致代表人诉讼的提起困难重重。由于群体纠纷涉及的利益主体范围广，规模大，要求代表人只有在获得其他当事人一一授予的诉讼实施权的情况下才能以“集团”的名义提起诉讼，无疑是一项复杂又艰巨的工作，而且在某些群体纠纷中当事人并不是可以完全确定的情况下，要想获得所有当事人的明示授权几乎是不可能的事情。因此，任何一个有意代表众人提起代表人诉讼的当事人在理性地估算了提起的成本与获得的收益之间的比例后，如果发现结果将收受不到预期的利益，就会毫不犹豫地选择放弃对自己权利的救济。[35]
第三,我国代表人诉讼并未将多数当事人限定于原告一方。人数众多的当事人既可以是原告一方,也可以是被告一方。例如,在一些大城市法院受理的群体纠纷中,以电信公司为原告向人数众多的电信消费者提起的追索拖欠的电信费用诉讼,以及以物业公司为原告对众多业主提起的追索物业费诉讼都占有相当的比例。我国这种“一对多”的代表人诉讼中多数被告之间的利益没有丝毫的牵连,更谈不上像集团诉讼那样紧密,而仅仅是一种大规模的诉的主体合并而已,显然这种诉讼与原告为人数众多的各国群体诉讼有着天壤之别。代表人诉讼制度反倒成为某些大企业实现权利的便利工具,这不能不说是群体诉讼制度的滥用,更加剧了诉讼当事人之间的不平等状态,且有悖于群体诉讼机理。[36]
第四，我国代表人诉讼中诉权对审判权的制约功能不足，对群体成员的利益保护机制不完善。由于诉权缺乏相应的程序救济使得群体诉讼中的审判权的任意性空前膨胀,造成了当事人在诉讼各个环节诉权都不同程度地存在困难。
就后者，即制度外的原因而言，主要存在以下几个问题：
第一，我国现阶段群体性纠纷的特点，突出体现在多数纠纷直接关系到当事人（多为弱势群体）的切身利益，因此带来的社会压力较大。群体性纠纷之所以会对社会稳定造成影响，主要是因为我国的这种利益群体并不是有组织和按照既定规则参与博弈的集团，而多是临时集结起来的力量，有时是很难控制的。一旦形成群体之势，往往容易冲破理性和法律的界限，易趋向极端，难以进入协商与和解的状态，一旦失控，就可能成为极大的破坏力量。[37]这就必然引起政权机关的担忧。
第二，法院司法能力的限制。我国法院面临的现实是，在政治体系中处于比较边缘的地位，其人力、物力资源都来源于政府有关部门，对于群体纠纷并没有垄断最终的裁决权，从立案到做出判决都要与党委和政府有关部门积极进行协调，党委和政府对待群体诉讼的态度成为影响群体诉讼程序运作的决定性因素。[38]更有甚者，政府或社会组织乃至领导个人，通过各种方式向法院甚至向律师“打招呼”，直接干预法院受理或律师代理一些社会影响较大的群体性纠纷，使得法院不敢受理某些案件群体纠纷，形成一种“审判监督压制司法独立并最终侵犯民权”的状况。[39]
第三，法官审理代表人诉讼案件风险大收益小。由于我国法院系统用案件数量和诉讼收费来衡量法官的业绩，一件群体诉讼与单独审判的案件一样，显示的数字都是“1”，但审理前者所要消耗时间、精力和智力远比审理后者要多的多。而且，由于群体性纠纷错综复杂，一旦失误就有可能对法官的业绩乃至前途产生不良影响，一个群体诉讼案件的错判可能使法院全年的结案数字都失去意义。这种利益上的“盘算”是法官不愿审理群体性诉讼的重要原因。
虽然代表人诉讼具有以上局限性，但它在解决群体纠纷中仍具有至关重要的地位和作用，我们应客观地看待。
（二）示范诉讼制度在我国确立的可能性
我国法律和最高法院的司法解释均未涉及到示范诉讼，但由于近年来群体纠纷的大幅上升、代表人诉讼陷于困境，群体案件的解决产生了大量运用此类程序的需求。比较代表性的就是大庆联谊虚假陈述案和珠江绿洲案。这些诉讼主要集中在劳动争议、业主与开发商或与物业公司之间的争议、小股东与公司或控股股东等诉讼中广泛运用。通常情况是，一个案件开庭，具有类似情况的潜在诉讼当事人或者已经起诉的类似案件的当事人都会到庭旁听庭审，在他们对案件的胜负已经有相当预期的情况下，通过法官的协调(包括一定程度上对案件法律观点的开示)，包括开庭案件当事人在内的绝大多数会选择与对方达成和解或者调解。在不服劳动仲裁裁决起诉到法院的案件中，此类情况更为普遍。例如，许多仲裁案件一个案件申请人就有几十个，而到法院往往会被分拆成几十个单独诉讼案件，通常当事人或法院先选择一对一的一个案件审理，其他的比照处理。有时众多当事人甚至会共同资助一个或几个人先行提起诉讼。这说明分别审理的案件及其判决对于群体性纠纷的解决仍然具有一定的扩张性效力。[40]
代表人诉讼日渐被冷落，我国目前没有一种行之有效的途径来解决群体纠纷。在当前的司法环境下，示范诉讼表现出很强的适应性。它虽属于群体纠纷解决机制中的一种，但与传统诉讼模式的差异却相对较小，它从众多同类案件中剥离出典型的个案，仍采用一对一诉讼模式，并由此诉讼结果作为同类案件的示范。分案审理极大地分化了群体性诉讼的风险和压力，在统计上更符合法院和法官的利益，有效地实现了诉讼经济和诉讼效益的双赢。
然而，任何制度都有其自身无法克服的缺陷，由于缺乏理论的指导和法律的约束，示范诉讼在我国的实践过程中存在不少问题。要充分发挥示范诉讼的功能，一是要加强理论研究，为立法和司法实践提供理论指导；二是要根据我国司法实践的特色和现状，借鉴国外对示范诉讼的立法，将示范诉讼纳入法制轨道。
示范诉讼与代表人诉讼不应当被看成互相竞争、非此即彼的关系，而是在传统的单独的一对一诉讼不适合解决复杂诉讼问题时可以相互补充的救济手段。对具有共同事实和法律问题的群体诉讼，究竟采用何种方式解决，要取决于案件的具体情况和当事人的选择。
浙江舜江律师事务所 钟鸣
[1] [日] 小岛武司：《范示诉讼（model action）之提倡》，载陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系》，中国法制出版社2006年版，第147页。
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[3] 季卫东：《要关注“试验诉讼”——当事人推动的制度变迁及其实证研究》，载徐昕主编：《司法》第二辑《司法程序的实证研究》，中国法制出版社2007年版。
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[5] 范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第44页至第45页。
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[7] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[8] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[9] [日] 小岛武司：《范示诉讼（model action）之提倡》，载陈刚主编：《自律型社会与正义的综合体系》，中国法制出版社2006年版，第57页。转引自杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[10] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[11] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[12] 季卫东：《要关注“试验诉讼”——当事人推动的制度变迁及其实证研究》，载徐昕主编：《司法》第二辑《司法程序的实证研究》，中国法制出版社2007年版。
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[18] 肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期。
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[20] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
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[23] 肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期。
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[28] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
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[30] 范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第231页。
[31] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[32] 于胜刚：《代表人诉讼制度的反思与重构》，载《临沂师范学院学报》第28卷第1期。
[33] 杨瑞：《示范诉讼制度探析——兼论我国代表人诉讼制度之完善》，载《现代法学》2007年第5期。
[34] 孙薇：《论我国代表人诉讼制度的重构》，郑州大学硕士学位论文第22页，2007年5月。
[35] 孙薇：《论我国代表人诉讼制度的重构》，郑州大学硕士学位论文第24页，2007年5月。
[36] 王福华：《代表人诉讼之替代改革》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2006年第5期。
[37] 范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，第395页。
[38] 王福华：《法院的司法能力与代表人诉讼》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
[39] 傅郁林：《群体性纠纷的司法救济》，载 http: //article. chinalawinfo. com/article/user/article_display. asp? ArticleID=27004，最后访问时间:2009 年5月30日。
[40] 杨严炎：《示范诉讼的分析与借鉴》，载《法学》2007年第3期。
钟 鸣
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