内容摘要：我国刑事诉讼法第48条规定凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务，第49条规定了对出庭证人及其家属的人身保护。但是，刑事诉讼法第48条 的规定是否符合法理？理论界对此褒贬不一，不过大多数人对证人出庭作证的义务性规定持肯定态度；再者，第49条的规定操作性比较差，形同虚设，因而遭到学者的一致批评。我们必须追根溯源，从立法上对此加以完善和修订。出庭作证是公民的义务，但由于公民法制意识淡漠和相关法律法规不健全，此前证人出庭情况不理想。根据最高人民法院关于“一审可能被判处死刑的刑事案件要求关键证人出庭作证”的精神和鼓励关键证人出庭作证的要求，该院充分论证后制定了《刑事案件证人出庭作证费用开支暂行规定》，对证人因出庭作证产生的必要费用予以适当补偿。
关键词：证人 经济补偿 人身保护
一、 刑事证人出庭作证的立法现状
证人是指知道案件实际情况并且应司法行政机关的通知或当事人的邀请参加到诉讼中来的人。在我国当前刑事诉讼中，证人发挥着重要的作用：他们不仅有利于侦查机关辨别侦查方向，及时破案，而且还有利于法官查明案件事实，准确予以定罪量刑。我国刑事诉讼法明确规定除特殊情况外证人必须出庭作证，并对出庭证人及家属的人身保护加以规定，也可见对证人的重视。但是我国刑事诉讼法对此的规定有于缺乏理性思考和缜密考虑，导致刑事证人地位的扭曲、证人出庭作证的积极性不高和证人保护措施破绽百出：
（一）证人出庭作证的义务性规定不符法理。我国刑事诉讼法第48条第1款规定：凡是知道案件情况的人，都应出庭作证。从此规定来看，出庭作证应是证人的一种义务。那么把证人出庭作证定性为一种义务是否符合法理？又有什么法理依据？这是一个值得商榷的问题，而且很值得我们去思考的问题。
（二）出庭证人人身保护措施形同虚设。根据刑事诉讼法第49条的规定，对出庭证人人身采取保护措施的是规定为公安、检察和法院三机关。那么到底应为谁负责？在一些学者看来，笼统的规定为三个机关实际上等于没有规定。因为一旦需要有机关对证人采取保护措施时，有可能三个机关都抢着去做，造成“积极保护”状态；但大多数情况下还是出现三机关互相推委都不去采取相应措施的“消极保护”的状态。因而我们必须对此加以明确分工，合理界定权限，以完善证人及家属的人身保护。
（三）证人出庭作证的经济补偿制度的“匮乏”。可以说，刑事诉讼法对证人的人身保护至少还有象征性的规定，但对影响我国刑事诉讼证人出庭作证的主要原因的经济补偿制度却根本没有规定，有也只是散见于零星的司法解释中。在市场经济的大潮中，每个人都会考虑自己的付出能否有相应的回报或收益，没有相应的利益保障，试想谁会愿意冒着可能以生命为代价的无偿劳动哪？
二、刑事证人出庭作证的现状之分析
（一） 证人出庭作证义务的定性分析
大多数学者认为证人出庭作证定性为一种义务，其理由包括：（1）证人乃陈述自己观察之过去事实，具有不可替代性…其义务性较大；（2）公益性大于私益性。因为犯罪分子为了追求自己的私利损害了国家或他人利益，破坏了社会正义，因此对犯罪分子进行惩罚。但证人没有法律的约束不会仅仅依靠自己的良心而出庭作证，因此“便产生证人作证的法律规则，将道德义务上升为法律义务”[1]。这些观点大多数是从公共利益或国家的利益角度出发来论证证人出庭作证的义务性质，表面看来符合情理，但却不符法理：
（1） 证人有拒绝出庭作证的宪法依据
我国2004年宪法修改着重加强了人权保护力度并把人权保护写入宪法。所谓的人权指人之所以为人所享有的权利，不仅包括生存和发展的基本人权，而且还包括出版、言论和结社等政治权利。其中，言论自由是指公民在符合宪法规定范围内享有的说与不说的权利，而证人出庭与不出庭作证及说与不说皆是言论自由的其中涵义。
（2） 证人出庭作证的义务规定缺乏法理基础
权利义务紧密相连，不可分割，二者相辅相成，他们的存在和发展必须以另一方为存在和发展的条件，他们共处于法律关系的统一体中[2]，“没有无权利的义务也没有无义务的权利”[3]。任何义务的设定都是以权利的规定为前提，而权利的设定是义务履行的直接原因。在刑事诉讼中，证人权利与义务的实质性不对称，造成了证人出庭作证义务法理基础的空缺。
（3） 证人出庭作证义务有转移举证责任之嫌
“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一个重要原则。在刑事诉讼中，对于公诉案件，一般有担任公诉角色的检察机关承担举证责任；在自诉案件中则有自诉人自己来承担。而证人只不过是知道案件情况的偶遇者，他与案件本身没有利害关系，一般无权利也无义务提出诉讼请求，更谈不上什么举证责任。因此我国刑事诉讼将证人出庭作证定位于一种义务，实际上“强行将公诉或自诉人应承担的法律义务转移给证人，从这种意义上来讲，这是公权利、对私权利的一种侵害”[4]。
（4） 证人出庭作证义务违背“不得强迫自证有罪的权利”
不得强迫自证有罪是西方发达国家的一项重要原则，是指公民不得被强迫证明自己有罪。这种权利一般是有被告人享有，但证人作为一个普通公民也应与其他公民一样，即根据此原则某人如果出庭作证后有可能使自己受牵连被刑事追诉或判有罪时，就可以免除证人提供证言的义务。根据我国刑事诉讼的现行规定显然根本不可能做到这一点！
（二）证人出庭作证经济补偿制度缺失之弊端分析
新经济制度学家认为，有三种原因能使人们为了他们的利益而努力：（1）出于爱、团结或正义感情；（2）受到命令或暴力的威胁；（3）利用他的同时能给他自己带来福利[5]。试想，在市场经济条件下，谁甘愿有可能以自己的生命为代价而进行与自己没有利害关系的不平等交换哪？我们可以分析一下：证人出庭作证需要支出或付出的代价，一般包括作证出庭所需的交通费用、住宿费用、生活费用等直接支出及出庭作证的误工费用和可能要丧失的奖金、福利等间接利益，甚至是生命的代价；而证人作证能得到包括：当事人的报酬、可能得到的心理慰籍等。从我国的当前法律规定来看也仅在相应的司法解释中含含糊糊规定上述费用先有申请方支付后有败诉方承担便无下文，这样规定的后果很有可能是如果败诉方无力支付或拒绝支付时证人就跟本就得不到什么补偿！再者，既然证人是为了公共利益而尽出庭作证的义务，那么为什么应有国家承担的费用要有当事人来支付？“ 人毕竟是自私的，人类无时无刻不在追求自身的最大利益，而这种追逐私立的行为已被视为正常和理性，尽管这种行为会导致他人的损失”[6]。因此，证人作为中立的第三者，与案件没有利害关系，以自己的时间为成本去作证却得不到自己期望的收益是任何一个经济人无法愿意做的事情，能够尽快的从诉讼中摆脱出来也是维护自己合法权益的需要[7]。
（二） 出庭证人的人身保护不力的弊端分析
在证人经济补偿问题没有得到良好解决的同时，影响证人出庭作证的另一个“隐患”—人身保护的问题也急待完善。（1）据何家泓的一项调查数据表明：证人不出庭的首个原因是畏惧感——害怕受到威胁或人身报复[8]。在刑事诉讼中，特别具有黑社会性质的或杀人、绑架等暴力性的犯罪案件中，证人首先会考虑自己作证的可能后果，因为，这些暴力性的犯罪本身所具有的“威慑”会给一般人带来强有力的压迫感和“明哲保身”的信念，并由此形成一种风气或传统。因此，“当法律规定和根深蒂固的态度信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”[9]。（2）证人人身保护不足易导致证人“工具论”的现象出现。根据我国大多数学者的观点，证人之所以出庭作证首要原因是为了国家或公共利益的需要，以维护整个社会秩序不受侵害或挑衅，因此证人有义务为了社会公共利益而牺牲自己私人利益来维护整个社会公共秩序。“如果国家在需要证人的时候可以命令或强制作证，而在证人作证时或作证完后又不顾证人的安危，证人就论为一种诉讼工具，与物证、书证无异”[10]。
三、 证人出庭作证的立法性思考和重塑
贝卡利亚曾说过，“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坎一样，或者立即被冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐的覆灭”[11]。我国刑事诉讼法第48和49条的立法规定，无论是从法理还是从情理上皆于我国刑事诉讼立法的宗旨向违背，与一般的自然感情有些冲突，因而不易被众人接受，这也导致了上述一系列的弊端的出现。同时，对于这两条的立法规定又无任何具体操作措施，并且更重要的是没有什么强制或保障措施。因此，我们有必要对此规定加以修订和完善。鉴于此本文将从宏观的角度提出一些建议，为完善相关规定提供改革方向：
（一） 证人出庭作证义务的从新定位
将证人出庭作证定位于证人的义务，而证人权利却难有什么实际
的保障手段，造成证人权利和义务的失衡。权利和义务的权衡过程实际上是一个价值定位过程，只有在价值权衡过程中处理好证人权利义务的合理分配，才能排除证人作证的立法障碍。究竟是维护某种社会利益重要还是维护有宪法依据的的人权重要，在这种价值的博弈的过程中，在当今日益追逐人权保护的社会，立法者应该重新慎重考虑。笔者建议，将我国刑事诉讼法中的第48条第1款修改为“除法律另有规定外，证人享有拒证权”：因为这不仅体现我国宪法对人权的保护在刑事诉讼领域的落实，有利于反击一些不怀好意的国家借人权之名对我国人权保护的指责，而且从法理上能够行的通，符合权利义务的平衡状态；同时，这也符合国际潮流。比如，美国《联邦证据规则》规定了大约13项的证人作证特免权，德国《刑事诉讼法》规定了大约10项，意大利规定也大约10项，俄罗斯大约6项规定。因此，规定相应的证人特免权将利于我国在与其他国家的交流与合作。
（二） 证人人身保护制度的立法完善
没有一种法律制度有正当理由强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给于援助。采用一切手段来保护证人是法庭的职责，否则整个诉讼就会一钱不值。“假如案件一结束，证人就受到那些不喜欢他的作证的人的报复，那么怎能指望证人自由和坦率地提供他们应该提供的证言哪？”[12]。笔者建议，立法者不妨从以下几个方面考虑一下：
（1）证人保护范围的扩大。在刑事诉讼中，证人是被保护的核心和重点；而近亲属的范围又限于夫、妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，过于狭窄，因此不如保护对象扩大为“证人和亲属”。
（2）保护主体的独立性。立法将对证人及亲属的保护笼统规定为有公检法三机关负责，而没有具体的“包干到户”，在实践中容易造成互相扯皮，最终可能导致无人去管的尴尬局面。如果根据我国刑事诉讼的“线形结构”[13]的模式，将证人及亲属的保护实行分阶段负责制：侦查阶段有公安机关负责，审查起诉阶段有检察院负责，审判阶段有法院负责的话，但是诉讼结束后又陷入无人管的局面。因此，笔者建议不妨借鉴西方国家的做法，设立一个专门的证人保护机构，这个机构应具有相对独立性，人员具有相应的专职性，可以直接隶属于司法部门或政法部门。这不仅可以全程为证人及亲属提供保护，而且避免了三机关互相推委的尴尬局面。
（3）保护措施的多样性。在国外的一些发达国家，对证人及亲属的保护措施一般有“诉讼中身份保密”、“安置住所和变更身份”、“证人服务”、“特殊方式作证”、“律师帮助”、“国家赔偿”等诸多措施。笔者建议，对于安置住所的规定，我们有必要加以明确规范。根据我国国情和现有的财力状况，国家不可能对每一个证人都进行重新移地安置住所，对此可以加以区分：对于具有严重人身危险或对案件顺利进行起决定作用的关键证人不妨采取此项措施。至于什么是具有严重人身危险或关键证人应在具体案件中有证人专门保护机构加以认定，并在认定后立即采取相应的措施。其他的几项规定我们完全有条件和能力作到，可以直接加以运用。
（三）出庭证人的经济补偿制度的立法重塑
证人人身保护的后顾之忧不解决，证人可能不敢“见义勇为”，同样没有经济补偿证人怎么可能又会“舍己为人”哪？在市场经济条件下，每个人都会考虑自己的付出能否会得到收益或相应的补偿。笔者认为，不管当初是出于什么目的考虑，都应当重新考虑证人作证的补偿问题。这里面有两个问题需要立法者注意：（1）有谁来补偿？这是个关键的问题。笔者建议，应有申请方先行承担，后在败诉方最终承担的前提下，设立专向的资金，在败诉方无力承担时有证人专门保护机构予以补偿。证人补偿资金的来源应有政府拨付，还可以有相应的募捐活动来募集。（2）补偿数额。对于补偿多少的问题，应有证人保护机构根据案件具体情况，以证人作证的实际费用支出为依据，同时加以适当补偿。证人对补偿数额有异议可以向证人保护机构的隶属部门或同级人民政府进行复议。这两个问题的解决，将会在很大程度上鼓励证人出庭作证，从而有利于扭转证人出庭作证难的局面，有利于案件及时、准确的加以解决，并最终有利于节约司法资源，维护社会利益。
[1] 李永安：《证人作证的基础探析》，载《诉讼法学 司法制度》2001年第3期
[2] 葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社，1999年，第419页
[4] 田国宝：《刑事证人作证行为法律定位的反思》，载《诉讼法学 司法制度》，2004年第4期，第52页
[5] 转引何家泓主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第23-24页
[6] 何家泓主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第264页
[7] 何家泓主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第335页
[8] 何家泓主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第93页
[9] 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，清华大学出版社，2003年，第277页
[10] 何家泓主编：《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第148页
[11] 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社，2002年，第34页
[12] 丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强译，法律出版社，1999年，第25页
[13] 龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年，第100页
张庆花
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